中小M&Aの秘密保持契約（NDA）とは？誰といつ結ぶかと注意点【非公式】

秘密保持契約（NDA・CA）とは？結ぶ場面は大きく2つ

ガイドラインの用語解説では、秘密保持契約は、秘密を守ることを約束する目的で交わす契約と説明されています。略称としてNDAやCAという呼び方も使われます。

結ぶ場面として例示されているのは、主に次の2つです。1つは、ノンネーム・シート（ティーザー）を見て関心を持った譲り受け側の候補先が、より詳しい情報を受け取るために譲り渡し側と結ぶ場面です。もう1つは、譲り渡し側や譲り受け側が仲介者・FAと結ぶ場面で、この場合は独立した契約ではなく、仲介契約・FA契約の中に秘密保持条項として盛り込まれる例が多いとされています。

なぜ秘密保持が重視されるのか（情報が漏れたときのリスク）

ガイドラインは、中小M&Aの手続全体を通じて、秘密を守り情報の漏えいを防ぐことを極めて重要なものと位置づけています。対象は社外の人だけではありません。親戚や友人、自社の役員・従業員に対しても、いつ・何を伝えるかに十分な注意が必要とされています。

注意を促す理由として挙げられているのは、意図しない形で取引先や従業員に話が伝わったり、経営者の何気ない一言がきっかけになったりしてトラブルが起き、M&Aが途中で頓挫する例があることです。話が広まった後に頓挫すると、取引先が離れる、従業員が辞めるといった形で、それまでの事業を続けること自体が難しくなるおそれもあるとされています。

伝える時期について、ガイドラインは、最終契約の前にごく限られた親族や幹部役員だけに内々で伝える場合はあるとしつつ、それ以外の関係者には、原則としてできる限りクロージングを終えてから、早い場合でも最終契約を結んだ後に知らせるべきとしています。関係者に伝える具体的な時期は、まず譲り渡し側と譲り受け側の双方で話し合うことが求められています。

仲介者・FAとの契約にある秘密保持条項で確かめたいこと

仲介者・FAと交わす業務委託契約等には、情報が漏れればM&Aが頓挫しかねないことから、仲介者・FAだけでなく依頼者の側にも秘密を守る義務を負わせる条項が置かれるのが通常とされています。依頼者自身も義務を負う立場になる点は、締結前に理解しておきたいところです。

特に確認しておきたいのが、顧問の公認会計士・税理士・弁護士といった士業等専門家や、公的な相談窓口の事業承継・引継ぎ支援センター等に相談する際、その相手に情報を伝えることが条項上認められているかどうか（秘密保持義務が一部外されているか）です。ガイドラインは、こうした広い意味でのセカンド・オピニオンを妨げないよう、この点を事前に確かめておくことが望ましいとしています。

仲介者・FAの側から見ても、依頼者にセカンド・オピニオンを認める場合には、相談先から相手方の情報まで漏れるリスクに備え、相手方に関する情報は開示させない、相談先を法令や契約で守秘義務を負う者や公的機関に絞るといった情報管理上の配慮が必要とされています。また、仲介契約・FA契約とは別に秘密保持契約を結ぶケースも多く、その別の契約の中に、候補先との直接の交渉・接触を制限する条項が含まれていることがある点にも注意が促されています。

なお、仲介者・FAが依頼者と結ぶ契約が、名称は秘密保持契約であっても、手数料や専任条項など重要事項として説明すべき項目を含むものである場合には、仲介契約等の締結前に行う説明に準じた対応をとることが望ましいとされています。重要事項として説明すべき項目の中にも、秘密保持の対象となる事実や、士業等専門家・事業承継・引継ぎ支援センター等へ開示する場合の義務の一部解除といった「秘密保持に関する事項」が含まれています。

候補先とのNDA：詳しい資料を渡す前に結ぶ

マッチングでは、まず譲り渡し側が特定されない形のノンネーム・シートで候補先に打診し、関心を示した数社程度に絞り込んだうえで秘密保持契約を結び、その後に譲り渡し側の企業概要書を渡す、という順序で進むのが通常とされています。企業概要書には実名や事業・財務に関する情報が載るため、契約を結ぶ前の段階では、詳しい情報が外に出ないよう気を配る必要があります。

譲り渡し側の名称を含む詳しい資料を候補先に開示すること（ネームクリア）は、譲り渡し側の同意を得て、その候補先と秘密保持契約を結んでから行う必要があるとされ、同意は原則として候補先ごとに個別に取るものとされています。一定の基準で仲介者・FAが開示先を選ぶ方法をとる場合でも、候補先との秘密保持契約は省けません。マッチング全体の進め方は、関連記事「M&Aは複数の仲介者に依頼できる？ノンネームからの流れ」で解説しています。

当事者同士で進める・自ら相手を探す場合の注意点

取引先や地域の同業者など、譲り受け側を自分で見つけるケースは近年増えているとされます。ただし、自ら取引先や同じ地域の同業者に話を持ちかける場面でも、情報の伝わり方には同じように注意が必要とされています。

仲介者・FAを介さずに当事者同士で秘密保持契約を結ぶ場合に備えて、ガイドラインは参考資料7（2）として秘密保持契約書のサンプルを示しています。当事者だけで手続を進めることに不安がある場合は、士業等専門家や、事業承継・引継ぎ支援センターなどの公的機関に相談するとよいとされています。

また、複数の支援機関にマッチングを並行して頼むと、譲り渡し側の情報が必要以上に広がり、同じ候補先に同じ案件が重ねて紹介されて相手の心証を損ねることもあり得るとされています。依頼の仕方を決める際には、秘密保持の観点からの得失も比べておきましょう。

基本合意書（LOI・MOU）と秘密保持義務

特定の譲り受け側に絞って交渉することを決めた段階で交わす基本合意書は、全体としては法的な拘束力を持たないことが多い書面です。ただし用語解説では、譲り受け側の独占的な交渉権や秘密を守る義務などについては、拘束力を認めるのが通常と説明されています。基本合意書を交わした後も、秘密保持の義務は拘束力のある約束として扱われるのが通常という点を押さえておきましょう。

また、資金繰りの事情などでクロージングを急ぐ必要がある場合には、基本合意を省き、最低限の秘密保持契約だけを結んで最終契約へ直接進むケースもあるとされています。どちらの進め方がよいかは状況により異なるため、仲介者・FAや士業等専門家に相談することとされています。

経営者保証の相談と秘密保持条項の関係

譲り渡し側の経営者が個人保証をしている場合、その扱いはM&A成立後の大きなトラブルにつながることがあるため、仲介者・FAは、弁護士などの士業等専門家や事業承継・引継ぎ支援センターに相談すること、保証の差入れ先である金融機関等にM&A成立前に相談することも選択肢になると説明しなければならないとされています。

このような相談を譲り渡し側が望む場合、仲介者・FAはそれを拒むべきではなく、自らとの契約の秘密保持条項について、相談先の士業等専門家や金融機関等を対象から外す必要があるとされています。さらに、譲り受け側との契約に秘密保持条項がある場合には、同じく相談先を対象外とするよう譲り受け側に働きかけなければならないとされています。

あわせて、金融機関等に事前に相談する場合には、M&Aが成立しなかったときにその情報がどう扱われるかといった留意点も伝えたうえで、経営者の適切な判断を支えることが求められています。

支援者に求められる情報の取扱い（倫理・行動規範）

中小企業庁が示す中小M&A専門人材の倫理・行動規範（強制力をもつ規程ではなく条文初期案とされています）にも、情報管理の項目があります。取得した情報を開示するときは、開示の範囲や期間などについて顧客・関係者とあらかじめ話し合うこと、すでに秘密保持契約を結んでいる場合には、その契約の内容と照らし合わせて、開示が契約に違反しないかを確認することが挙げられています。

また同規範では、取引の途中で結ぶNDA・基本合意・最終契約などは、顧客と十分に相談して納得を得たうえで締結するものとされ、案件を無理に進めることは禁止事項として示されています。

まとめ

秘密保持契約は、候補先に詳しい情報を渡す前、仲介者・FAとの契約時、基本合意の段階と、中小M&Aのさまざまな場面に登場します。情報が漏れると交渉が頓挫するだけでなく本業にも影響が及びかねないため、誰に・いつ伝えるかを含めて初期から慎重に扱うことが求められています。

条項を確認する際は、依頼者自身が負う義務の範囲と、顧問の士業等専門家や公的な相談窓口に相談できるかどうかを特に確かめておきましょう。判断に迷う点は、弁護士等の士業等専門家にご確認ください。

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